El "22 F" el Gobierno a través de un Real Decreto-Ley hace por sorpresa la transposición de la Directiva europea 2011/7/UE de lucha contra la morosidad.
El Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo ha servido, entre otros fines, para hacer la transposición de la Directiva 2011/7/UE de 16 de febrero de 2011 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales dentro del plazo marcado por la Eurocámara. El Gobierno de Mariano Rajoy ha cumplido con el período marcado por la propia Directiva y que finalizaba el 16 de marzo de este año.
En primer lugar podemos destacar que el artículo 33 del capítulo segundo de dicho Real Decreto-ley ha cambiado partes sustanciales del artículo 4 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. La nueva redacción del primer párrafo del apartado primero de dicho artículo 4 que versa sobre la "Determinación del plazo de pago" recoge las aspiraciones de la Plataforma Multisectorial contra la Morosidad (PMcM ) en el sentido que su texto establece lo siguiente: "1. El plazo de pago que debe cumplir el deudor, si no hubiera fijado fecha o plazo de pago en el contrato, será de treinta días naturales después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios, incluso cuando hubiera recibido la factura o solicitud de pago equivalente con anterioridad."
Este nuevo redactado corrige la versión que existía hasta ahora y que señalaba que: "El plazo de pago que debe cumplir el deudor será el siguiente: a) Sesenta días después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios. Este plazo de pago no podrá ser ampliado por acuerdo entre las partes." Este párrafo establecía directamente un plazo de pago de sesenta días y no preveía un plazo legal en defecto de pacto. La nueva redacción subsana este punto y establece un plazo "estándar" de treinta días para el pago de las operaciones comerciales interempresariales y dicta que este será el aplazamiento de pago cuando en el contrato las partes no hayan pactado otro distinto. A mi modo de ver ha sido un gran acierto del Gobierno replantear este párrafo y sin el menor "animus pelotandi" debo felicitar al presidente Rajoy por cómo ha quedado este trascendente punto de la ley de lucha contra la morosidad.
Por fin en España se determina que el plazo normal para pagar a los proveedores es de 30 días desde la entrega de los bienes y no 90 días como era habitual hasta ahora.
Lástima que no pueda extender mis felicitaciones a la redacción del párrafo último de este apartado 1, que mantiene intacto el siguiente texto: "Cuando en el contrato se hubiera fijado un plazo de pago, la recepción de la factura por medios electrónicos producirá los efectos de inicio del cómputo de plazo de pago, siempre que se encuentre garantizada la identidad y autenticidad del firmante, la integridad de la factura, y la recepción por el interesado." El ejecutivo de Mariano Rajoy ha perdido una excelente oportunidad de modificar o suprimir este párrafo para homogeneizar el criterio de inicio del cómputo de los plazos de pago establecido en el artículo 4 de la Ley 3/2004, y que es desde la fecha de la recepción de los bienes o la prestación del servicio, y no la recepción de la factura.
El apartado 2 del artículo 4 que reza: "2. Si legalmente o en el contrato se ha dispuesto un procedimiento de aceptación o de comprobación mediante el cual deba verificarse la conformidad de los bienes o los servicios con lo dispuesto en el contrato, su duración no podrá exceder de treinta días naturales a contar desde la fecha de recepción de los bienes o de la prestación de los servicios. En este caso, el plazo de pago será de treinta días después de la fecha en que tiene lugar la aceptación o verificación de los bienes o servicios, incluso aunque la factura o solicitud de pago se hubiera recibido con anterioridad a la aceptación o verificación", ha quedado, a mi juicio, más complejo que el redactado que había incorporado la Ley 15/2010 de 5 de julio, a saber: "Si legalmente o en el contrato se ha dispuesto un procedimiento de aceptación o de comprobación mediante el cual deba verificarse la conformidad de los bienes o los servicios con lo dispuesto en el contrato y si el deudor recibe la factura antes de finalizar el período para realizar dicha aceptación, el plazo de pago que debe cumplir el deudor se computará a partir del día de recepción de los bienes o servicios adquiridos y no podrá prolongarse más allá de los sesenta días contados desde la fecha de entrega de la mercancía." El motivo de esta reflexión es que –aparentemente– con mantener la redacción anterior establecida por la Ley 15/2010 ya hubiera sido suficiente y no era necesario complicar la formulación de esta norma.
No obstante el ejecutivo se ha limitado a transponer el precepto de la Directiva 2011/7/UE dictado por el apartado 4 del artículo 3: "si legalmente o en el contrato se establece un procedimiento de aceptación o de comprobación en virtud del cual deba verificarse la conformidad de los bienes o los servicios con lo dispuesto en el contrato y si el deudor recibe la factura o la solicitud de pago equivalente a más tardar en la fecha en que tiene lugar dicha aceptación o verificación, 30 días naturales después de dicha fecha."
Nada que objetar a la redacción del apartado 3 del artículo 4 que establece: "3. Los plazos de pago indicados en los apartados anteriores podrán ser ampliados mediante pacto de las partes sin que, en ningún caso, se pueda acordar un plazo superior a 60 días naturales.", texto que el legislador ha dejado niquelado y mantiene la norma imperativa que prohíbe taxativamente la posibilidad de alargar los períodos de cobro mediante la autonomía de la voluntad de los contratantes.
Por el contrario, el ejecutivo ha dejado escapar una oportunidad de oro para modificar el enigmático apartado 4 del referido artículo 4 y que dice: "4. Podrán agruparse facturas a lo largo de un período determinado no superior a quince días, mediante una factura comprensiva de todas las entregas realizadas en dicho período, factura resumen periódica, o agrupándolas en un único documento a efectos de facilitar la gestión de su pago, agrupación periódica de facturas, y siempre que se tome como fecha de inicio del cómputo del plazo, la fecha correspondiente a la mitad del período de la factura resumen periódica o de la agrupación periódica de facturas de que se trate, según el caso, y el plazo de pago no supere los sesenta días naturales desde esa fecha".
Sin duda, debido a lo enrevesado de su redactado, este texto es digno de la pluma de un diputado "marxista" (perteneciente al sector Grouchista) apodado Matías Galí y que no hubiera trabajado jamás en una empresa privada. La complejidad de los términos empleados en este apartado 4 necesitaba una modificación que hubiera introducido en el primer párrafo la palabra "albarán" en lugar de "factura", para indicar la agrupación de entregas que se pueden facturar en un único documento, debiendo sustituir también el término "factura resumen periódica" por el de "factura recapitulativa", para conseguir una mayor comprensión del término. Y sustituir "agrupación periódica de facturas" por "documento de giro".
Además muchos de los meses de nuestro calendario gregoriano tienen 31 días, con lo que aplicando a rajatabla esta norma jurídica, los empresarios se verán imposibilitados de suministrar el último día natural de los meses de 31 días si pretenden agrupar las operaciones comerciales en períodos quincenales.
Hubiera sido más práctico añadir esta frase: "En los meses con 31 días, si la agrupación de documentos coincide con la segunda quincena del mes es decir de los días 16 al 31, excepcionalmente se podrán agrupar indistintamente albaranes o facturas, a lo largo de 16 días naturales consecutivos."
En segundo lugar el Real Decreto-ley 4/2013 en su apartado Tres del citado artículo 33, transpone una de las nuevas normas de la Directiva 2011/7/UE de 16 de febrero de 2011 estableciendo que el párrafo primero del apartado 2 del artículo 7 de la Ley 3/2004 pase a tener la siguiente redacción: "2. El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más ocho puntos porcentuales." . En este apartado el ejecutivo cumple con la norma de la Directiva europea de lucha contra la morosidad, que pretende combatir la morosidad penalizando al deudor con un interés moratorio más elevado que el que marcaba la anterior Directiva.
El nuevo tipo de interés de demora debe ser equivalente al tipo de referencia del BCE aumentado en (al menos) ocho puntos porcentuales (apartado 6 del artículo 2 de la Directiva 2011/7/UE de 16 de febrero de 2011).
Es una pena que el Gobierno no haya aprovechado la facultad que otorga a los Estados miembros la Directiva para aumentar el diferencial sobre el interés oficial del BCE más de los 8 puntos mínimos, fijándolo por ejemplo en 10 puntos.
En tercer lugar, en su apartado Cuatro del artículo 33, el referido Real Decreto-ley transpone otra de las normas introducidas por la Directiva 2011/7/UE y dice lo siguiente: "Cuatro. El apartado 1 del artículo 8 queda redactado como sigue: "1. Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a cobrar del deudor una cantidad fija de 40 euros, que se añadirá en todo caso y sin necesidad de petición expresa a la deuda principal. Además, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste y que superen la cantidad indicada en el párrafo anterior."
Gracias a esta transposición el Artículo 8. "Indemnización por costes de cobro" de nuestra Ley 3/2004 se ha metamorfoseado en una impecable y evidente regla homologada a nivel de la UE, dejando atrás la intrincada redacción de su antigua versión "made in Spain". En este apartado el ejecutivo acata la regla de la Directiva, en el sentido de que los Estados miembros se asegurarán de que cuando sea pagadero el interés de demora en las transacciones comerciales, el acreedor tenga automáticamente derecho a cobrar al deudor una cantidad fija de 40 euros (como mínimo) por factura impagada.
Los Estados miembros se asegurarán de que la cantidad fija de 40 euros (como mínimo) sea pagadera sin necesidad de recordatorio como compensación por los costes de cobro en que haya incurrido el acreedor.
En cuarto lugar el Real Decreto-ley en su apartado Cinco del citado artículo introduce una serie de modificaciones en el artículo 9 "Cláusulas abusivas" de la Ley 3/2004 que pasa a denominarse "Artículo 9. Cláusulas y prácticas abusivas" para cumplir con la normativa de la Directiva 2011/7/UE.
Su nuevo redactado es el siguiente y marco en negrita los cambios introducidos por el Real Decreto-ley 4/2013 para homologar la redacción a artículo 7 de la Directiva 2011/7/UE: "1. Serán nulas las cláusulas pactadas entre las partes sobre la fecha de pago o las consecuencias de la demora que difieran en cuanto al plazo de pago y al tipo legal de interés de demora establecidos con carácter subsidiario en el apartado 1 del artículo 4 y en el apartado 2 del artículo 7 respectivamente, así como las cláusulas que resulten contrarias a los requisitos para exigir los intereses de demora del artículo 6 cuando tengan un contenido abusivo en perjuicio del acreedor, consideradas todas las circunstancias del caso, entre ellas, la naturaleza del producto o servicio, la prestación por parte del deudor de garantías adicionales y los usos habituales del comercio. Se presumirá que es abusiva aquella cláusula que excluya la indemnización por costes de cobro del artículo 8. No podrá considerarse uso habitual del comercio la práctica repetida de plazos abusivos. Tales prácticas tendrán también la consideración de abusivas y serán impugnables en la misma forma que las cláusulas por las entidades a que se refiere el apartado 4 de este artículo.
Para determinar si una cláusula o práctica es abusiva para el acreedor, se tendrá en cuenta, entre otros factores, si el deudor tiene alguna razón objetiva para apartarse del plazo de pago y del tipo legal del interés de demora dispuesto en el artículo 4.1 y en el artículo 7.2 respectivamente; se tendrá en cuenta la naturaleza del bien o del servicio o si supone una desviación grave de las buenas prácticas comerciales contraria a la buena fe y actuación leal.
Asimismo, para determinar si una cláusula o práctica es abusiva se tendrá en cuenta, considerando todas las circunstancias del caso, si sirve principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, o si el contratista principal impone a sus proveedores o subcontratistas unas condiciones de pago que no estén justificadas por razón de las condiciones de que él mismo sea beneficiario o por otras razones objetivas.
Sin embargo la modificación de este artículo 9 la Ley 3/2004 de 29 de diciembre para adoptarlo al texto legal de la Directiva europea peca de resultar complejo y embrollado. Al propio tiempo la normativa europea está pensada para legislaciones en las que no hay una norma imperativa que dicta un plazo máximo de pago de sesenta días como sucede con la ley española. El artículo 7 de la la Directiva 2011/7/UE está redactada pensando en que la legislación permita a las partes para fijar aplazamientos superiores a los sesenta días como establece el apartado 5 del artículo 3 de la citada Directiva: "Los Estados miembros velarán por que el plazo de pago fijado en el contrato no exceda de 60 días naturales, salvo acuerdo expreso en contrario recogido en el contrato y siempre que no sea manifiestamente abusivo para el acreedor en el sentido del artículo 7." .Consecuentemente para la ley de lucha contra la morosidad del Estado Español es superfluo el texto del citado artículo 9.
Asimismo echo en falta en la transposición que ha realizado el Gobierno de Mariano Rajoy de la Directiva de lucha contra la morosidad, la promulgación de un reglamento que permita la implementación práctica del Artículo 9"Reserva de dominio" de la Directiva 2011/7/UE. La Directiva vuelve a insistir en la importancia de la"Reserva de dominio" estableciendo que los Estados miembros dispondrán, de conformidad con la normativa nacional aplicable con arreglo al Derecho internacional privado, que el vendedor conserve la propiedad de los bienes hasta el pago total del precio, siempre que se haya convenido expresamente una cláusula de reserva de dominio entre comprador y vendedor antes de la entrega de los bienes.
El derecho recogido en este artículo 9 de la Directiva de la UE y en el artículo 10 de la Ley 3/2004 no se está implementando por la ausencia de un reglamento que permita aplicar en la práctica mercantil la cláusula de reserva de dominio de forma sencilla y sin formalismos a todo tipo de bienes. En consecuencia en la realidad empresarial es un brindis al sol.
Además, no se ha dotado a los tribunales de justicia de los instrumentos para la reposesión inmediata de los bienes no abonados por el deudor al vencimiento de la factura cuando existe esta cláusula de reserva de dominio en el contrato de compraventa, como ocurre en la mayoría de los países de la UE.
Finalmente sería conveniente que el Estado Español cumpliera algún día con el Artículo 10"Procedimientos de cobro de créditos no impugnados" de la Directiva 2011/7/UE y que establece lo siguiente:
- Los Estados miembros velarán por que se pueda obtener un título ejecutivo, incluso a través de un procedimiento acelerado, e independientemente del importe de la deuda, normalmente en un plazo de 90 días naturales a partir de la presentación de la demanda o de la solicitud por parte del acreedor ante el tribunal u otra autoridad competente, siempre que no haya habido impugnación de la deuda o de cuestiones del procedimiento. Los Estados miembros llevarán a cabo esta tarea de conformidad con sus disposiciones legales, reglamentarias y administrativas nacionales.
- Las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas nacionales se aplicarán en las mismas condiciones a todos los acreedores que se encuentren establecidos en la Unión. 3. Al calcular el período contemplado en el apartado 1, no se tendrán en cuenta:
- los plazos requeridos para notificación;
- los retrasos ocasionados por el acreedor, como por ejemplo los plazos para subsanar demandas o recursos no admisibles.
El artículo 10 de la Directiva 2011/7/UE establece claramente que los estados de la UE deben velar por que se pueda obtener un título ejecutivo independientemente del importe de la deuda en un plazo de 90 días naturales a partir de la presentación de la demanda por parte del acreedor ante el tribunal, siempre que no hay habido impugnación de la deuda.
La Directiva insta a que los Estados establezcan unas medidas destinadas a lograr unos Tribunales efectivos y bien dotados que protejan con celeridad y eficacia a los legítimos acreedores tal y como se desprende del Considerando 35 de la Directiva.
La Comisión Europea y la Eurocámara en sus múltiples recomendaciones y Directivas desde el año 1995, han insistido siempre que para combatir la morosidad, además de hacer pagar intereses moratorios a los deudores, era imprescindible que los estados dispusieran de procedimientos judiciales rápidos y eficaces para las reclamaciones de deudas entre empresas.
Esta reforma en el terreno judicial sería indudablemente la mejor y más necesaria medida de lucha contra el abuso de aquellos deudores que ganan tiempo y dinero en perjuicio del acreedor obligando a éste a acudir a un recorrido judicial a menudo largo y costoso para lograr el amparo de su derecho.
Por consiguiente se propone aplicar procedimientos simplificados para las deudas mercantiles. Se trata de aplicar unos métodos simples y de bajo coste para proceder judicialmente al cobro de este tipo de deudas ante Tribunales de Comercio especializados con el fin de obtener unos procesos más rápidos y ágiles en la reclamación de deudas y fuera de los juzgados de primera instancia que están en la actualidad colapsados.
En caso necesario el Estado Español podrá modificar en el futuro dicho umbral, a fin de reflejar los cambios de las condiciones económicas. Para ello deberían crearse Tribunales de Comercio similares a los existentes en Francia desde la revolución francesa del siglo XVIII.
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