Seguramente el año 2013 pasará a los anuales de la historia económica de España como el de los grandes cambios legales en la lucha contra la morosidad empresarial.
El Gobierno de Don Mariano Rajoy ha cumplido en tiempo y forma con la transposición de la Directiva 2011/7/UE de 16 de febrero de 2011 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Vale la pena recordar que el plazo finaliza el 16 de marzo de este año.
La transposición de la Directiva se ha materializado a través del Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo.
En primer lugar este Real Decreto-ley ha establecido un plazo "estándar" de treinta días contados desde la entrega de los bienes, para el pago de las operaciones comerciales interempresariales. La nueva legislación marca que este plazo de treinta días será el que deben cumplir los clientes, cuando en el contrato comprador y vendedor no hayan pactado otro distinto.
Además de establecer esta norma dispositiva, el Real Decreto-ley incorpora la norma imperativa que prohíbe que el plazo de pago pueda ser ampliado mediante pacto de las partes por encima de los sesenta días naturales.
La nueva ley determina por fin que el plazo normal para pagar a los proveedores en España es de treinta días y no noventa días como era habitual hasta ahora. Este acortamiento de los plazos legales de pago permite una europeización de nuestra cultura financiera a la hora de liquidar las facturas de proveedores y recoge las aspiraciones de la Plataforma Multisectorial contra la Morosidad (PMcM ).
Además con esta legislación, el ejecutivo ha conjurado para siempre el peligro de abrir nuevamente la puerta a losabusos contractuales encubiertos y a la imposición de plazos de pago draconianos que se cernía sobre la legislación antimorosidad española; riesgo latente que emanaba del apartado 5 del artículo 3 de la Directiva 2011/7/UE que reza: "Los Estados miembros velarán por que el plazo de pago fijado en el contrato no exceda de 60 días naturales, salvo acuerdo expreso en contrario recogido en el contrato y siempre que no sea manifiestamente abusivo para el acreedor".
El motivo de esta limitación impuesta por la norma española, es que en Suecia un pago a proveedores por encima de sesenta días sería considerado como excepcional, mientras que en España se vería como algo habitual.
En segundo lugar el Real Decreto-ley 4/2013, transpone una de las normas de la Directiva 2011/7/UE, estableciendo que "el tipo legal de interés de demora que el deudor está obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo más ocho puntos porcentuales."
En este apartado el Real Decreto-ley cumple con la norma de la citada Directiva europea, que pretende combatir la morosidad penalizando al deudor con un interés moratorio más elevado que el que marcaba la anterior normativa comunitaria. Consecuentemente el nuevo tipo de interés moratorio queda fijado hoy por hoy en el 8,75% anual.
En tercer lugar, el referido Real Decreto-ley transpone otra de las normas introducidas por la Directiva 2011/7/UE y establece que cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tiene automáticamente derecho a cobrar del moroso una cantidad fija de 40 euros por factura impagada, que se añadirá en todo caso al importe principal.
La nueva norma asegura de que la cantidad fija de 40 euros sea pagadera como compensación por los costes de recobro en que haya incurrido el acreedor sin necesidad de recordatorio ni reclamación expresa.
Vale la pena decir que el cobro de esta penalización fija no excluye el derecho del acreedor a recibir una compensación por todos los demás gastos de recobro provocados por el impago.
Consecuentemente además de la cantidad fija de 40 euros, el acreedor tendrá derecho a obtener del deudor una compensación razonable por todos los demás costes de recobro que superen la cantidad fija y que haya sufrido a causa de la morosidad de este. Esta indemnización podría incluir, entre otros, los gastos que el acreedor haya debido sufragar para la contratación de un abogado o una agencia de gestión de cobro. Este punto es una novedad muy interesante ya que en España si no se presenta una demanda judicial no se acostumbra a reclamar al moroso los gastos de abogado. Tampoco se reclaman al deudor los costes de las empresas de recobro de impagados que gestionan la recuperación de las facturas, y cuyos honorarios suelen ser asumidos íntegramente por el acreedor.
El insigne escritor galo Honoré de Balzac escribió: "Las leyes son como las telas de araña, a través de las cuales pasan libremente las moscas grandes y quedan enredadas las pequeñas". Este aforismo es perfectamente aplicable a la situación de la actual legislación contra la morosidad en España; a pesar de la entrada en vigor de las reformas legislativas antimorosidad, nos encontramos todavía ante dos importantes lagunas jurídicas que impiden que se implante en todos los sectores empresariales el plazo máximo de pago de sesenta días.
La primera laguna legal se encuentra en que el régimen de pagos en el comercio minorista queda regulado por la LOCM Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista; en particular por lo dispuesto por el artículo 17. Esta norma permite a los distribuidores en el ámbito del comercio minorista pactar con sus proveedores períodos de pago de noventa días para los productos de gran consumo. Para el resto de artículos (o sea que no sean de gran consumo ni de alimentación) el citado artículo 17 de la LOCM, faculta aplazamientos de pago por encima de los ciento veinte días y sin marcar limitación alguna en el plazo máximo de pago.
En consecuencia desde la PMcM se ha solicitado al Gobierno la Derogación de los párrafos del artículo 17 de la citada Ley que actualmente todavía permiten que los compradores paguen los artículos a plazos superiores a los sesenta días.
La segunda laguna legal se encuentra en Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de Contratos del Sector Público. Dicho Real Decreto en el apartado 5 del Artículo 228"Pagos a subcontratistas y suministradores" faculta al contratista de obra pública que en la práctica cotidiana pueda pactar con los subcontratistas (así como con todos los proveedores y suministradores) plazos de pago superiores a los sesenta días, y sin limitación del plazo máximo de pago que pueden imponer contractualmente.
Por consiguiente la PMcM considera imperativa la derogación del citado apartado 5 del Artículo 228 del Real Decreto Legislativo para cerrar definitivamente la puerta a los abusos contractuales y a la imposición de condiciones de pago draconianas.
Consecuentemente estas dos lagunas jurídicas suponen un agravio ya que eximen legalmente al sector del comercio minorista (en particular a las grandes cadenas de distribución al por menor) y al de las constructoras de obra pública de la obligación de cumplir con el plazo máximo de pago de sesenta días establecido por la Ley 15/2010 de 5 de julio y les otorga patente legal para fijar plazos que en algunos casos llegan a los 300 días. Esta circunstancia claramente conculca el espíritu y la letra de la Directiva 2011/7/UE y de la legislación española antimorosidad.
Respecto a la aplicación real de la Ley contra la morosidad podemos recurrir a una máxima del ilustre jurista y catedrático de derecho civil Don Federico de Castro: "En España, la abundancia de leyes se mitiga con su incumplimiento".
Por tanto, otro punto de vital importancia para combatir la morosidad en la práctica empresarial es la promulgación de unRégimen Sancionador que penalice el incumplimiento de la Ley, ya que la PMcM ha llegado a la conclusión de que sin penalizaciones administrativas a las empresas insumisas, será imposible conseguir el cumplimiento efectivo de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.
Por consiguiente, como "lege ferenda"sería deseable en la próxima reforma de la legislación antimorosidad que el legislador plasme negro sobre blanco en nuestro BOE el régimen sancionador tal y como ha solicitado reiteradamente la PMcM.
Al propio tiempo echo en falta en la transposición que ha realizado el Gobierno la implementación del Artículo 8 Directiva 2011/7/UE:
Transparencia y sensibilización
Este artículo comunitario establece que los Estados miembros se servirán, cuando proceda, de publicaciones profesionales, de campañas de promoción o de cualquier otro tipo de medios funcionales para incrementar la sensibilización respecto a las vías de recurso ante la morosidad entre empresas.
Además dicta que los Estados miembros podrán impulsar el establecimiento de códigos de pago puntual en los que se establezcan claramente los plazos de pago y un procedimiento adecuado para la tramitación de pagos objeto de controversia, o cualquier otra iniciativa que aborde la cuestión crucial de la morosidad y contribuya a desarrollar una cultura de pago sin demora que apoye el objetivo de la presente Directiva.
Razón por la cual la PMcM quiere impulsar el establecimiento de un código de pago puntual que aborde la cuestión de la morosidad y determine las buenas prácticas de pago interempresariales.
Otro aspecto que echo en falta en la transposición que ha realizado el Gobierno es la implementación práctica del Artículo 9 "Reserva de dominio" de la Directiva 2011/7/UE. La Directiva vuelve a insistir en la importancia de la"Reserva de dominio" estableciendo que los Estados miembros dispondrán, de conformidad con la normativa nacional aplicable con arreglo al Derecho internacional privado, que el vendedor conserve la propiedad de los bienes hasta el pago total del precio, siempre que se haya convenido expresamente una cláusula de reserva de dominio entre comprador y vendedor antes de la entrega de los bienes. De modo que es deseable la promulgación de un reglamento que permita la implementación práctica del "Retention of Title" como dicta la Directiva.
Se debería promulgar un reglamento para la implementación práctica de la reserva de dominio, con la finalidad de que haya una mayor garantía para todos los productos que son objeto de transacción comercial y no sólo de aquellos bienes que pueden ser inscritos en los registros de bienes muebles. El reglamento facilitaría la reserva de dominio que se pueda extender a todo tipo de bienes, a través de una tramitación más simple, rápida y menos burocrática.
Jonathan Swift, escritor satírico irlandés, que escribió en sus libros las críticas más amargas que se han publicado contra la sociedad y la condición humana y que saltó a la fama universal gracias a su obra "Los viajes de Gulliver"escribió la siguiente máxima: "Laws are like cobwebs, which may catch small flies, but let wasps and hornets break through" que en román paladino viene a decir que: "Las leyes son como las telas de araña, que atrapan a las moscas pequeñas, pero dejan pasar a través de ellas las avispas y abejorros". En consecuencia es imperativo para que se pueda implementar la lucha contra la morosidad y los impagos que el Estado Español cumpliera con el Artículo 10 de la Directiva 2011/7/UE "Procedimientos de cobro de créditos no impugnados".
El citado Artículo 10 preceptúa lo siguiente: " 1. Los Estados miembros velarán por que se pueda obtener un título ejecutivo, incluso a través de un procedimiento acelerado, e independientemente del importe de la deuda, normalmente en un plazo de 90 días naturales a partir de la presentación de la demanda o de la solicitud por parte del acreedor ante el tribunal u otra autoridad competente, siempre que no haya habido impugnación de la deuda o de cuestiones del procedimiento. Los Estados miembros llevarán a cabo esta tarea de conformidad con sus disposiciones legales, reglamentarias y administrativas nacionales".
Salta a la vista que la Directiva 2011/7/UE insta a que los Estados establezcan unas medidas destinadas a lograr unos Tribunales efectivos y bien dotados que protejan con celeridad y eficacia a los legítimos acreedores tal y como se desprende del Considerando 35 de dicha Directiva.
Para ello deberían crearse Tribunales de Comercio similares a los existentes en Francia que se encargan de las reclamaciones de deudas entre empresas, y con la participación de las Organizaciones Patronales que representan a los empresarios.
Este sistema ha demostrado una elevada eficacia en Francia ya que facilitan una justicia mercantil rápida, efectiva y barata, y es un modelo que ayudaría a erradicar las malas prácticas mercantiles endémicas en España.
Otra asignatura pendiente desde hace tres años es la constitución de un "Observatorio de la morosidad", es decir deun organismo que permita disponer de manera rápida y eficaz de información completa sobre la evolución de los plazos de pago en España.
Basándose en el modelo que existe en Francia hace una década, esta institución serviría para monitorizar el fenómeno de la morosidad y de los abusos en la imposición de plazos de pago demasiado dilatados y publicar información detallada de la evolución de la mora empresarial.
En España se da la circunstancia de que el criterio legal y contable para la imputación de ingresos es el del devengo, a partir de la emisión de la factura, el proveedor está obligado a computar como ingreso el importe de la base imponible, independientemente del momento del cobro. El efecto negativo para el empresario es que la normativa fiscal obliga, como sujeto pasivo, a ingresar el IVA, de las facturas emitidas dentro del período correspondiente, independientemente del momento del cobro de la factura (o de si se ha cobrado o no la factura).
En caso de que la factura sea incobrable, el proveedor debe pagar de su propio bolsillo el 21% del IVA repercutido que tendría que haber abonado el cliente moroso. Es decir encima que no cobra debe pagar "una penalización" a Hacienda.
En cambio el deudor moroso no solamente no paga la factura sino que se embolsa el 21% del IVA soportado como "premio" a su morosidad ya que aunque no lo paga se lo deduce en la autoliquidación a Hacienda. Por tanto esta situación es injusta y aberrante.
En los últimos años se han producido varias modificaciones en el art. 80 Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, que, en la práctica empresarial, han ido endureciendo progresivamente las condiciones exigidas al acreedor para reducir la cuota imponible y compensar el impuesto liquidado a la administración tributaria. En particular estos cambios normativos han perjudicado a autónomos y pymes que no pueden recuperar los IVA de las facturas impagadas. La modificación introducida por el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo en su Artículo 7 "Simplificación de los requisitos para recuperar el Impuesto sobre el Valor Añadido" en el caso de créditos incobrables en el art 80 de LIVA.
Lo de "Simplificación de los requisitos" es un disparate, ya que en la práctica empresarial se debería denominar:"complicación de los requisitos para recuperar el Impuesto sobre el Valor Añadido" o incluso mejor sería: "poner todas las trabas a las microempresas y pymes para la compensación del IVA".
Por lo cual la PMcM propone un cambio en el artículo 80 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, en el sentido de legislar la inversión del sujeto pasivo para la liquidación del IVA de las facturas impagadas, de modo que sea el deudor moroso el que tenga que pagar el IVA a Hacienda y que no sea obligación del acreedor liquidar el IVA de las facturas impagadas.
Por lo cual la PMcM propone un cambio en el artículo 80 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, en el sentido de legislar la inversión del sujeto pasivo para la liquidación del IVA de las facturas impagadas, de modo que sea el deudor moroso el que tenga que pagar el IVA a Hacienda y que no sea obligación del acreedor liquidar el IVA de las facturas impagadas.En este caso se aplicará el principio de inversión del sujeto pasivo, de modo que el deudor moroso destinatario de la operación pasará a ser el obligado tributario para la liquidación del IVA de las facturas que ha impagado en lugar del emisor de las mismas y la Agencia Estatal de Administración Tributaria podrá reclamar directamente el pago de dicho IVA al destinatario de la operación.
Al propio tiempo la PMcM propone una serie de medidas no coercitivas de intermediación extrajudicial. Se trata de potenciar medidas extrajudiciales para la resolución de conflictos. Por ejemplo, la creación de la figura del mediador interempresarial. Otro punto será potenciar las centrales de arbitrajes para las reclamaciones de cantidad y resolución de litigios y controversias entre empresas.
Finalmente recordemos un genial aforismo de René Descartes: "Los Estados mejor organizados son los que dictan pocas leyes, pero de riguroso cumplimiento".
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